רשלנות אקטיבית, במחדל רפואי ומתן הסבר

3 רמות של רשלנות רפואית

  • רשלנות אקטיבית– הרופא עשה משהו לא בסדר.
  • רשלנות במחדל רפואי– כתוצאה מאי עשייה נגרם נזק למטופל (זליג– הוחלט שלא להטיל אחריות שכן הנטל הוא אדיר).
  • רשלנות באי מתן הסברבייניש בדעקה– באי מתן הסבר עוברים מתקיפה לרשלנות.

החידוש של דעקה:

פגיעה באוטונומיה. נוצרה חובת זהירות חדשה המוסיפה תוכן נוסף לחובת הזהירות הקיימת בין רופאים למטופלים.

הפרתה נובעת מאי מתן הסבר.

 פורום רשלנות רפואית

הניתוח בעדקה בוצע כך

  1. הפרת חובת הזהירות של הרופא: מתקיים (לא ניתן הסבר)
  2. נזק: מתקיים
  3. קש"ס בין אי מתן הסבר לבין הנזק לכתף- בדעקה לא מתקיים.

השופט אור מכיר בראש נזק בנוסף לפגיעה בכתף- זוהי הפגיעה באוטונומיה– אי מתן ההסבר מייצר אחריות נזיקית לכשעצמו לפי ראש נזק של פגיעה באוטונומיה.

ינותח כך:

  1. הפרת חובת הזהירות של הרופא: מתקיים (אי מתן ההסבר)).
  2. נזק: מתקיים )פגיעה באוטונומיה(
  3. אין צורך בקש"ס כי אי מתן הסבר לפני הטיפול הוא שגרם לנזק-הפגיעה באוטונומיה
  • בחלק מהתביעות תובעים בעוולת הרשלנות בגין הנזק הפיזי שנגרם )למקרה שביהמ"ש יקבע שמתקיים קשר סיבתי ולחלופין בפגיעה באוטונומיה בעוולת הרשלנות (קדוש, יהודה)
  • ויכוח בביהמ"ש העליון- האם ההגנה על האוטונומיה מבטאת סוג נזק חדש בעוולת הרשלנות או עילת תביעה עצמאית?

(אבנעל)

  • פיצוי על אוטונומיה בעייתיות בשאלה כמה שווה האוטונומיה והאם לבחון לפי מבחן אובייקטיבי או סובייקטיבי  גובה הפיצוי- כגובה הפגיעה באטונומיה )קדוש( .

בדעקה ובמאיה בן דוד נפסקו סכומי פיצויים שונים.

יש מצבים בהם התובע יקבל פיצוי כפול, גם על הנזק הפיזי )במידה והוכח קש"ס( וגם על הפגיעה באוטונומיה.

גובה הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה תלוי בשאלה האם הצליחו להוכיח קש"ס לנזק הפיזי (מאיה בן דוד).

יש לנתח רשלנות רפואית כהח"ח שבחוק זכויות החולה.

אפשר לשאול שאלות ב- פורום רשלנות רפואית ולקבל דוגמאות אמתיות מעורכי דין.

פירמידת הנורמות

בשנת 1992 חלה המהפכה החוקתית, נחקקו חוקי יסוד- ישנה שאיפה לגבש חוקה, וזה נתקע.

פירמידת הנורמות

חוקי היסוד נהנים ממעמד עליון- על חוקי, לא ניתן לבטל אותם או לפגוע בהם באופן רגיל, אלא יש כללים לגביהם.

חוק יסוד כבוד האדם וחירותו– לאדם יש זכות שלא יפגעו בחייו, בגופו, בפרטיות שלו וכו'. זכויות אדם מושתתות על הכרה בערך האדם ומגנים על האדם, החוק לא משוריין, לא צריך רוב מיוחד בכדי לשנות אותו, אבל לא משנים אותו לעיתים תכופות, רוב מסוים של ח"כ יכולים לשנות אותו.

פסקת ההגבלה- הדרך היחידה לפגוע בחוק זה היא באמצעות חוק, שהולם את ערכי המדינה, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש, אלא לפי חוק שיש בו הסמכה מפורשת.

חוק יסוד חופש העיסוק– גם טרם שנחקק הכירו בזכות זו כזכות יסודית וקריטית. בגדול, כל אזרח ותושב זכאי לעסוק בכל מקצוע, הוא יותר משוריין וניתן לשנותו רק ברוב מיוחד של 61 ח"כ. פסקת ההתגברות- מאפשרת לכנסת לחוקק חוק סותר (למשל, רישיון לשם מקצוע וכו', איסור לפתוח בתי עינוגים בתשעה באב).

פסקת ההגבלה- יש 4 רכיבי

ם שיש לעמוד בהם:

  • על פי חוק או מכוח הסמכה מפורשת בו- בג"ץ ד"ר לם נ' מנכ"ל משרד החינוך. משרד החינוך יוזם להכשיר מאבחנים דידקטיים, שעוברים תקופת הכשרה ובחינות והם מוסמכים לתת אישור ללקויות למידה, תוספות זמן וכו'.. ב-96' יוצא חוזר מנכ"ל החינוך אומר שמעכשיו רק פסיכולוג חינוכי יכול לתת את הרישיון, וכל אותה הקבוצה שקיבלה רשיון שנעשה על ידי מוסדות כבר לא יכולה לעסוק במקצוע. פנו לבג"ץ, והוא קובע כי זה אולי באמת יותר קל לשנות הנחיות שהם למעשה חוזר ולא חוק, אבל אם זה לא חוק לא ניתן לפגוע בחופש העיסור- מכיוון שזה רק חוזר מנכ"ל.
  • על החוק להלום את ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית- בג"ץ דיזיין נגד ראש הענף להיתרי עבודה בשבת. חוק שעות עבודה ומנוחה אוסר על העסקת עובדים בשבת- אבל יש כאלו שמתירים להם באופן מיוחד. דיזיין ביקשו היתר להעסיק עובדים בשבת, ולא קיבלו. הם עותרים לבג"ץ ואומרים שזה פוגע בחופש העיסוק שלהם לעבוד בשבת, בג"ץ קובע כי ביסוד הוראות אלו של חוק שעות עבודה ומנוחה יש 2 תכליות: האחת, תכלית חברתית סוציאלית שדואגת לרווחת העובד, וגם שזה יהיה יום אחיד לכולם. השניה, תכלית דתית לאומית- אנחנו מדינה יהודית ודמוקרטית, ויש בכך ערך שיום שבת הוא יום מנוחה לכל היהודים במדינה, מי שיהודי זה שבת ומי שלא יכול לקבוע בים שישי, שבת וראשון. ולכן, דוחים את העתירה.
  • החוק נועד לתכלית ראויה- בג"ץ סלאח חסן נ' המוסד לביטוח לאומי (לחוק הבטחת הכנסה). הרעיון של קצבת הבטחת הכנסה נוגעת לעזור לבנאדם במינימום הכנסה, וכך הוא זכאי לקבל לתקופה מסוימת הגנה עד שישתלב בשוק העבודה. הוא צריך להוכיח שהוא מעוניין ומחפש עבודה. במסגרת הבטחת הכנסה, היה בחוק ביטוח לאומי בסעיף 9 א',ב שקבע רכב כפרמטר למדוד הכנסה. נקבעה חזקה על מי שיש לו רכב בבעלותו או משתמש קבוע ברכב, אז אינו זכאי לקבל הבטחת הכנסה. כמובן זה לא כולל נכים, אשר חייבים רכב כי זו הניידות שלהם. הגישו עתירה על כך ואמרו שהחוק הזה לא הגיוני. בג"ץ קובע שהתכלית ראויה, יש למנוע חגיגה על הקופה הציבורית ולעזור למי שזקוק לתמיכה הזו. אך הבעיה היא בסעיף האחרון של פסקת ההגבלה.
  • מידה שאינה עולה הנדרש- מבחן המידתיות. לגבי פס"ד בסעיף הקודם: אפשר היה למצוא אמצעי שפוגע פחות בכדי להצדיק את התכלית. לבחון כל מקרה לגופו, ויצאו תקנות מוגדרות למס' שנים שקיים רכב. כלומר, עצם זה שקיים אמצעי שהיה ניתן לפגוע באמצעותו במידה פחותה. לכן בגץ הורו על ביטול הסעיף הזה להבטחת הכנסה- יש הנחיות חדשות כיום בביטוח לאומי.
    • מבחן האמצעי המתאים להשגת המטרה
    • מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה
    • מבחן האמצעי היחסי- היחס בין עוצמת הפגיעה לתועלת החברתית.